Desmistificando la separación de poderes y la elección de representantes

Nota aclaratoria: Apoyo toda la discusión en la actual Constitución española no por ningún tipo de veneración o sacralización del texto constitucional, sino porque me parece útil y conveniente a la hora de debatir hacerlo siempre en un marco común, o utilizando un conjunto de términos, conceptos, definiciones y referencias comunes. Cuando se trata de discutir sobre política (española) y las instituciones del Estado (español) parece razonable que el marco común de partida sea la Constitución, o que ésta se use en todo caso como referencia para la discusión. De lo contrario es como si cada uno hablara en una lengua distinta... En mi opinión, esto de servir de referencia para la discusión y el debate políticos en una sociedad debe ser una de las funciones que su texto constitucional esté en condiciones de cumplir, y desde esta perspectiva pueden también valorarse (y criticarse) estos textos.

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Por un lado, no es obvio qué quiere decir la separación de poderes (trata de explicarlo brevemente en voz alta). Pero es que si por <<separación de poderes>> se entiende algo como que sean personas (o equipos humanos) distintas las que toman las decisiones legislativas y las que toman las decisiones ejecutivas y las judiciales, y de manera que la única relación entre las de unas y las de otras sea la relación entre legislación (o ley) y aplicación de la legislación (o aplicación de la ley), siendo la actividad parlamentaria libérrima respecto de la gubernativa y la judicial libérrima respecto de la gubernativa y de la parlamentaria, ésto ni se da ni se ha querido que se de; no digo que no haya esa separación de facto, por una corrupción del sistema, sino que no la hay ni siquiera en el diseño institucional ya desde el nivel más fundamental de la Constitución (se ve especialmente bien en el caso de los poderes ejecutivo y legislativo). Así:

- El Gobierno goza de potestades legislativas, ya que puede inciar el proceso legislativo mediante el envío a las Cortes Generales de <<proyectos de ley>>, le corresponde la potestad reglamentaria (todo un tema), además del poder de poner en marcha leyes mediante Decretos-leyes (si bien deben ser convalidados por el Congreso para su continuidad), entre otras cosas.

- Corresponde al Congreso nada menos que nombrar al Presidente del Gobierno, además de controlar su acción mediante diversos mecanismos (interpelaciones y preguntas a los miembros del Gobierno, comisiones de investigación, Defensor del Pueblo, etc.), pudiendo incluso exigir su responsabilidad mediante una moción de censura. Por su parte el Presidente del Gobierno puede disolver las Cortes (con la consiguiente convocatoria de elecciones).

- Es el Gobierno quien determina los ingresos y gastos del Estado a través de los Presupuestos Generales del Estado, incluyendo la potestad de oponer su veto a la tramitación de "toda proposición o enmienda [en el Congreso] que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios".

- Las Cortes Generales nombran a los miembros del Consejo General del Poder Judicial, y el Gobierno al Fiscal General del Estado.

- (¿Evidentemente?) Las Cortes Generales son las que disponen todos los aspectos de la actividad judicial, empezando por la elaboración de las leyes conforme a las cuales han de juzgar (por ejemplo, los tipos penales, y las sanciones y condenas aparejadas), pero también las leyes de procedimiento, la regulación de la carrera judicial y en general de todos los aspectos del estatuto de jueces y fiscales.

Puede tener sentido querer separar más los poderes del Estado (en el sentido de asignar clases de decisión a personas diferentes, y de manera que las decisiones de unas condicionen o vinculen lo menos posible los de otras) suprimiendo, restringiendo o modificando potestades como las mencionadas, y aún de otras maneras, por ejemplo estableciendo que el nombramiento del Fiscal General del Estado no corresponda al Gobierno (o en la misma línea, que sea una mayoría reforzada la que elija al Presidente de RTVE, o que los vocales del Consejo General del Poder Judicial sean designados sólo por los miembros del Poder Judicial, etc.), pero en este texto voy a tratar de argumentar a favor de otro enfoque del asunto.

Tengo la esperanza de que precisar la sustancia de la <<separación de poderes>> en los términos en los que lo voy a hacer invalide argumentos que apelan a un supuesto prestigio casi-sobrehumano del <<poder judicial>> para volver difícilmente cuestionables sus autos y sentencias, o bien para condicionar a las previas decisiones de los jueces -en los últimos tiempos, imputaciones/investigaciones, o aperturas de juicios orales- la toma de decisiones de separación de un cargo, dimisión, expulsión de un partido político o de un grupo parlamentario, etc., incluso en presencia de indicios claros, y hasta de pruebas contundentes, pero meramente periodísticas, de corrupción. Debería resultar obvio que la verdad es la que es digan lo que digan los jueces, e incluso que lo correcto es lo correcto digan lo que digan los jueces, y que si bien en un Estado de Derecho aceptamos que la defensa (última) de los derechos y de los intereses propios debe hacerse por regla y por principio ante jueces, para mayor y mejor garantía de los derechos e intereses de todos, esto no significa ni que tengan la última palabra, ni que sean los únicos que pueden describir con precisión y verdad los hechos (ni siquiera necesariamente y siempre los más o mejor capacitados), ni desde luego que todas y cualesquiera decisiones sobre cese de cargos y puestos de designación política -u orgánicos en los partidos políticos- requieran de una previa sentencia judicial. No se olvide que la <<presunción de inocencia>> es una institución del derecho procesal (especialmente del penal) que no tiene que regir todos los procesos de toma de decisión respecto del lugar que personas concretas puedan ocupar en la sociedad, y desde luego no necesariamente en todos los ámbitos. Porque no es necesario ser igual de garantista a la hora de mantener en su cargo a alguien sobre el que hay indicios o pruebas de corrupción, en cualquiera de sus múltiples facetas, que a la hora de aplicar el máximo poder que el Estado ejerce sobre los individuos que trascienden los mínimos éticos que forman los cimientos de una sociedad, privándoles de su libertad. ¿Qué sentido tiene recoger en el primer párrafo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno que: "Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos.", si luego la presunción de inocencia o la necesidad de esperar a que los jueces y tribunales dicten sus sentencias exime de cualquier asunción o exigencia de responsabilidades por parte de la opinión pública?

Por otro lado, es igualmente ambiguo qué quiera decir la <<representación del pueblo español por (o en) las Cortes Generales>> (art. 66 CE). Puede verse rápidamente que lo es pensando en que la circunscripción electoral es la Provincia: las personas elegidas por los vallisoletanos, ¿cómo/por qué/en qué sentido representan a los sevillanos? Pero además, ¿qué es eso del pueblo español?, ¿es posible representarle, actuar en representación suya, de sus intereses o preferencias, tomando decisiones en su nombre? ¿tiene el pueblo español intereses y preferencias concretos que puedan guiar o determinar las decisiones que se adopten en las Cortes?; y, ¿cómo podemos estar seguros de que efectivamente se le representa, de si él habría tomado las mismas decisiones adoptadas por sus representantes?; y, ¿cuál es la relación entre cada elector y el <<pueblo español>>?, etc. Y, ¿por qué hay 350 diputados, en lugar de que un solo representante de cada partido tenga un voto con el peso equivalente al del número de diputados que su partido obtuvo en las elecciones?

No digo que estas preguntas no tengan respuesta, y ni siquiera que no se hayan elaborado ya sistemáticamente respuestas a preguntas como ésas. Pero en cualquier caso, la cuestión parece lo suficientemente compleja como para que parezca justificado volver a preguntarse una y otra vez por el sentido de esa <<representación>> -sin darlo por sentado-, por el qué pretende conseguirse con la elección de representantes en unas Cortes donde se elaboran las leyes (y se elige al Presidente del Gobierno, se nombran miembros del Consejo General del Poder Judicial, magistrados del Tribunal Constitucional, etc.), porque quizá quepa sugerir otras maneras, al menos complementarias, de conseguir eso mismo que con la <<representación del pueblo español por/en las Cortes>> se pretende.

Comentario aparte merecerían las dinámicas de partido y las dinámicas mediáticas en relación a la elección de representantes, pero de eso no me ocupo aquí. Principalmente porque todos somos perfectamente conscientes de la perversión del sistema de representación (cualquiera que sea su razón y finalidad) que provocan, y porque creo que el motivo por el cual tragamos con ambas es una comprensión deficiente, o cuando menos una interpretación determinada y no obligada, de todo el <<sistema democrático>>. En lo que sigue pretendo desafiar esa comprensión o interpretación, de forma que las corrupciones partidista y mediática pierdan por lo menos el amparo o la indemnidad teóricos.

Así, fundamentalmente quiero argumentar a favor de abandonar la noción de que las características definitorias, principales garantías y señas de identidad de una democracia son:

1) la separación de poderes y

2) las elecciones periódicas,

y defender la posibilidad de su sustitución, o cuando menos de su complemento, especialmente en el imaginario colectivo y en la comprensión básica que todos tenemos sobre el sistema democrático por:

3) condiciones materiales que favorezcan la imparcialidad y objetividad de las personas que ejercen las distintas funciones y ocupan los distintos cargos institucionales, con independencia de que se inscriban en uno u otro de los ámbitos que tradicionalmente se consideran separados y trinos -Legislativo, Ejecutivo y Judicial- y

4) el principio de pluralismo político, cuya importancia justifica el mecanismo de garantía del mismo que propongo, basado en el sorteo, como complemento de las elecciones periódicas de representantes en las cámaras legislativas.

Porque <<democracia>> tiene que ser más que poder introducir una de entre varias papeletas en una urna periódicamente (en palabras de Tocqueville: salir un momento de nuestras casas para señalar al amo) y que sean señores vestidos con toga desde edificios solemnes los que rijan nuestra sociedad (administrando el Derecho Penal, o peor aún, el Derecho Constitucional).

Sobre la noción de separación de poderes

Es cierto, y ya se ha comentado en entradas anteriores, que el principio de legalidad -el “imperio de la ley como expresión de la voluntad popular” del Preámbulo de la Constitución- significa que distintos procedimientos, aplicados por personas distintas, incluso desde edificios y con vestuarios diferenciados,

1º prefiguren con carácter general y abstracto situaciones -ámbitos de aplicación, definiciones, requisitos, condiciones, derechos y deberes, etc.; actividad legislativa-,

2º concreten y precisen esas previsiones de carácter más general y abstracto para posibilitar su aplicación -potestad reglamentaria; actividad ejecutiva-,

3º determinen qué situaciones particulares y casos concretos corresponden a qué situaciones de las prefiguradas en las leyes con carácter general y abstracto, y accionen los dispositivos materiales que correspondan -actividad administrativa y actividad judicial-.

Como se ve, vinculo la actividad administrativa y la actividad judicial, porque en efecto son actividades de la misma naturaleza: asignar casos concretos y situaciones particulares a los tipos configurados en términos generales y abstractos, con carácter previo, en las leyes. Es fácil de ver si se piensa, por ejemplo, en la potestad sancionadora de la Administración, o en la concesión de subvenciones por parte de ésta, actividades claramente análogas a la subsunción de casos concretos en tipos (por ejemplo, penales) que llevan a cabo los jueces. Es cierto que los procedimientos judiciales (especialmente los juicios penales, con los que el cine nos ha familiarizado de manera particular) son más elaborados, rigurosos y, en cierto sentido, sofisticados que los procedimientos administrativos que conducen, por ejemplo, a la concesión de una licencia o de una subvención o a la imposición de una sanción. Pero son procedimientos con finalidades análogas, e incluso inspirados por los mismos principios (por ejemplo, el de contradicción, por el que las distintas partes en un procedimiento administrativo "han de tener la posibilidad de hacer valer sus derechos e intereses en condiciones de igualdad" y cuyas principales manifestaciones son "el derecho de los interesados a la llamada al procedimiento, el derecho a aducir alegaciones en cualquier momento, a la vista del expediente [administrativo] y derecho de audiencia, el derecho a proponer pruebas y presenciar la práctica de las mismas, y el principio de congruencia [entre las expectativas del particular y la respuesta de la Administración]"). Puede verse también en la obligación que pesa sobre la Administración de motivar muchas de sus resoluciones, de manera enteramente análoga a como los jueces y magistrados deben motivar sus sentencias, definiéndose en el ámbito del Derecho Administrativo la motivación como "la exigencia de hacer públicas las razones de hecho y de derecho que motivan la resolución administrativa" (más técnicamente, el acto administrativo; las citas las he tomado del Manual de Derecho administrativo de Eduardo Ggamero Casado y Severino Fernández Ramos, 13ª edición).

Pero empecemos por la Constitución. Cabe destacar que no establece explícitamente una partición trina del poder y que, en cambio, puede leerse en su artículo 1.2 que “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”. Sólo puede encontrarse una cierta correspondencia entre el mapa institucional que se traza en la Constitución y la concepción general de tres poderes separados e independientes en la estructura del texto constitucional: de sus once Títulos, tres de ellos podría considerarse que se dedican a lo que suelen considerarse cada uno de esos <<poderes>> presuntamente separados e independientes, si bien sólo el Título VI se refiere explícitamente al <<poder judicial>> (los Títulos que corresponderían al <<poder legislativo>> y al <<poder ejecutivo>> son el III y el IV, que llevan por rúbricas <<De las Cortes Generales>> y <<Del Gobierno y de la Administración>>. No me voy a detener ahora en comentar que en el Título supuestamente dedicado al <<poder legislativo>> aparece continuamente el Gobierno, ni en que hay otro Título dedicado a las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales, ni en extraer las implicaciones de que ya el título del apartado dedicado al <<poder ejecutivo>> mencione separadamente el Gobierno y la Administración).

Es verdad que parece encontrarse una referencia explícita y separada a cada una de las facultades mencionadas al comienzo de este epígrafe en relación al principio de legalidad, y que estas referencias ocurren en el primer artículo de cada uno de los tres Títulos mencionados.

-<<Poder Legislativo>> → Título III. De las Cortes Generales → Art. 66. 1. Las Cortes Generales representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado. 2. Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuye la Constitución (por ejemplo, las de los artículos 57.3, 59.3, 94.1, 116.3 y 4, 158.2). 3. Las Cortes Generales son inviolables.

- <<Poder Ejecutivo>> → Título IV. Del Gobierno y de la Administración → Art. 97. El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

- <<Poder Judicial>> → Título VI. Del Poder Judicial → Art. 117. 1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley (…) 3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan (...).

Sin embargo, y también ya en la propia Constitución, en cada uno de los respectivos Títulos, aparecen las siguientes claúsulas, referidas a cada uno de los tres <<poderes>>, cláusulas con un contenido extremadamente parecido en los tres casos -lo que podría resultar sorprendente teniendo en cuenta que se trataría de poderes o facultades tan separados, independientes y de tan distinta naturaleza...-:

- <<Poder Legislativo>> → Título III. De las Cortes Generales → Art. 70. 1. La ley electoral determinará las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los Diputados y Senadores, que comprenderán, en todo caso:

a) A los componentes del Tribunal Constitucional.

b) A los altos cargos de la Administración del Estado que determine la ley, con la excepción de los miembros del Gobierno.

c) Al Defensor del Pueblo.

d) A los Magistrados, Jueces y Fiscales en activo.

e) A los militares profesionales y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Policía en activo.

f) A los miembros de las Juntas Electorales.

Hay que señalar que ese régimen de inelegibilidad y de incompatibilidades encuentra un desarrollo notable en la Ley Orgánica 5/1989, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (ver Título II, Capítulo II)

- <<Poder Ejecutivo>> → Título IV. Del Gobierno y de la Administración → Art. 98 (...) 3. Los miembros del Gobierno no podrán ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra función pública que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna. 4. La ley regulará el estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno.

La Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en su artículo 14, repite esta prohibición constitucional, y remite a su desarrollo y profundización en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado (ver Títulos I y II)

Asimismo, hay que destacar el artículo 103.3 de la Constitución: La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Precepto constitucional que encuentra su desarrollo actual, para empezar, en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

- <<Poder Judicial>> → Título VI. Del Poder Judicial →

Art. 127. 1. Los Jueces y Magistrados así como los Fiscales, mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos (…) 2. La ley establecerá el régimen de incompatibilidades de los miembros del poder judicial, que deberá asegurar la total independencia de los mismos.

Art. 122.1 La ley orgánica del poder judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de la Administración de Justicia. 2. El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario. 3. El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un periodo de cinco años. De estos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión.

Las previsiones de estos artículos se encuentran pormenorizadas en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (ver el Libro IV)

Por último, se puede también señalar la cláusula análoga correspondiente al caso especial del Tribunal Constitucional:

Art. 159 (…) 2. Los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional (…) 4. La condición de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: con todo mandato representativo; con los cargos políticos o administrativos; con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional o mercantil. En lo demás los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial. 6. Los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato.

Por tanto, causas de inelegibilidad, régimen de incompatibilidades, condiciones de acceso a la función pública, requisitos para el nombramiento... Todo ello elaborado legislativamente por mandato constitucional explícito, al margen, por tanto, de la elección de representantes en las Cortes. Porque incluso en el caso de la legitimación democrática directa (Diputados y Senadores) e indirecta (Senadores, Gobierno, Altos Cargos de la Administración, vocales del Consejo General del Poder Judicial y miembros del Tribunal Constitucional), y desde luego en los casos en los que no hay esa legitimación democrática (Funcionarios Públicos, incluyendo Fiscales, Jueces y Magistrados), se prevé que se haya elaborado explícitamente un <<estatuto jurídico>>, es decir, una especificación previa, abstracta y general de:

a) Las condiciones para la elección/nombramiento/acceso

b) Un régimen de incompatibilidades relacionado con las funciones concretas a desempeñar, y una descripción de las situaciones concretas en que deba producirse la inhibición o abstención, o en las que quepa la recusación, y asimismo el régimen de sustitución, delegación, etc.

c) El régimen retributivo y, en el caso de los funcionarios, incluyendo Fiscales, Jueces y Magistrados la <<carrera profesional>> (reglas de ascenso y promoción y de provisión de puestos de trabajo, y régimen disciplinario, incluyendo la pérdida del puesto de trabajo, el traslado forzoso y la pérdida de la condición de funcionario).

e) Especialmente para el caso de funcionarios, incluyendo Fiscales, Jueces y Magistrados, las condiciones laborales (permisos, licencias, traslados, vacaciones, autorizaciones, etc.).

Respecto de los Funcionarios públicos en general, y de Fiscales, Jueces y Magistrados en particular, se señala explícitamente en la Constitución que el objetivo es asegurar la imparcialidad y la independencia totales (respectivamente).

A efectos del objetivo de esta entrada es especialmente importante destacar que la Ley Orgánica de Régimen Electoral General establece con bastante detalle las causas de inelegibilidad y el régimen de incompatibilidades de los Diputados y Senadores, a pesar de que son directamente elegidos por los ciudadanos, y que tanto esta ley como la propia Constitución, podrían, por tanto, haberse limitado a establecer la obligación de hacer públicas determinadas (o cualesquiera) situaciones que se hubiera considerado que podrían originar <<conflictos de intereses>>, o incluso que podrían haberse limitado a confiar en el criterio de los electores a la hora de elegir (o no) a Diputados y Senadores que hubieran hecho públicas (o no) situaciones que se vaya juzgando, en las sucesivas rondas electorales, por parte del propio candidato o de la opinión pública, que puedan provocarles esos conflictos de intereses. Es decir, tanto el legislador constitucional como el legislador ordinario (orgánico) podrían haberse limitado a exigir transparencia y publicidad activa de, por ejemplo, la situación patrimonial y las actividades económicas privadas de los candidatos, en vez de recoger con detalle situaciones de incompatibilidad. Sin embargo, no se hace así: La ley electoral determinará las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los Diputados y Senadores, que comprenderán, en todo caso (...).

Y otro tanto puede decirse de los miembros del Gobierno (y de los vocales del CGPJ y de los miembros del TC): la Constitución (y las respectivas leyes mencionadas) podrían haberse limitado a confiar en el buen criterio de los representantes del pueblo (cuyas decisiones son evaluadas periódicamente por los ciudadanos) a la hora de apreciar y valorar potenciales conflictos de intereses, pero no lo hacen así (la ley regulará el estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno, etc.). 

Por tanto, repito: causas de inelegibilidad, régimen de incompatibilidades, condiciones de acceso a la función pública, requisitos para el nombramiento, etc.

En resumen: <<estatuto jurídico>> como condición material de garantía de objetividad e imparcialidad.

Pero también hay que señalar otro grupo de cláusulas, que asimismo se disponen respecto de cada uno de los tres poderes, y cuyo parecido vuelve a contrastar con la (presuntamente) distinta naturaleza de los tres <<poderes>>:

- <<Poder Legislativo>> -> Título III. De las Cortes Generales -> Art. 80. Las sesiones plenarias de las Cámaras serán públicas, salvo acuerdo en contrario de cada Cámara, adoptado por mayoría absoluta o con arreglo al Reglamento.

- <<Poder Ejecutivo>> -> Título IV. Del Gobierno y de la Administración ->

Art. 105. La ley regulará:

a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas [reglamentos] que les afecten.

b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.

Art. 108. El Gobierno responde solidariamente en su gestión política ante el Congreso de los Diputados.

- <<Poder Judicial>> -> Título VI. Del Poder Judicial ->  Art. 120. 1. Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. 2. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. 3. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública.

Por tanto, publicidad, publicidad, publicidad... No parece que baste con la revisión electoral directa de las decisiones legislativas y los nombramientos realizados por los representantes del pueblo (y con la revisión electoral indirecta de las decisiones ejecutivas del Gobierno). Parece claro que la legitimidad que otorgan las elecciones tendría alguna vinculación con el grado de conocimiento por parte de los ciudadanos de las actividades legislativa, ejecutiva y judicial.

En resumen: <<transparencia>> como condición material de garantía de objetividad e imparcialidad.

Por todo lo señalado, creo que puede afirmarse que la Constitución, en su propio texto, y también mediante las leyes que ordena explícitamente para cada uno de los <<poderes del Estado>>, pone el foco mucho más en la imparcialidad e independencia (en el sentido de imparcialidad, objetividad y neutralidad) en el ejercicio de los poderes y funciones del Estado que en su separación, y asimismo en la accesibilidad de la opinión pública, es decir, la Constitución quiere más que nada que los poderes del Estado se ejerzan con imparcialidad y transparencia, esto es, que desde cualquier cargo público se actúe no en atención a los intereses particulares de las personas que ocupan esos cargos públicos, ni de sus familiares o amigos, sino precisamente en unas condiciones tales que las decisiones que se tomen desde ellos pudiera hacerlas suyas cualquier otro ciudadano que, con sus propios intereses, familiares y amigos, ocupara ese mismo cargo. Quizá otro ciudadano en el mismo puesto no tomaría exactamente las mismas decisiones, pero el régimen de incompatibilidades (o las causas de inelegibilidad o los requisitos para el acceso o para el nombramiento), y la publicidad y el general conocimiento de sus acciones y decisiones, tienen la finalidad evidente de que a ningún ciudadano puedan llegar a resultarle completamente ajenas las acciones y decisiones que se tomen desde ningún cargo público.

Sobre el ejercicio de la soberanía popular exclusivamente, o de manera privilegiada, por medio de la elección de representantes por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto

En una entrada anterior se ha comentado ya que la propia Constitución contempla muchas formas de ejercer la soberanía popular además de la elección periódica de representantes en las Cortes Generales, las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos. Ahora me centro en esta última (y parece que privilegiada) forma de ejercitar la soberanía por parte de la ciudadanía.

Entender la necesidad de representantes que elaboren las leyes (y demás funciones propias de los diputados) y de un Gobierno que "dirija la política interior y exterior y la Administración civil y militar" (art. 97 CE) elegidos periódicamente por sufragio universal, igual, libre, secreto y directo en un caso, e indirecto en otro, requiere pensar 1) en la relación entre la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico (¿se sigue? ¿se deduce? ¿permite y facilita su desarrollo? ¿proporciona sólo algunas orientaciones? ¿algunas líneas rojas?) y 2) en el Estado de Derecho como <<sistema de garantías>> o de mecanismos para asegurar el cumplimiento de los derechos y deberes que constituyen su sustancia.

En primer lugar corresponde señalar que el principio de legitimación democrática se asume para todos los órganos del Estado: tiene que haber alguna conexión entre cualquier poder, órgano u organismo del Estado y unas <<elecciones>>, y si la hay, la institución se tiene por legitimada en todas sus decisiones que no contravengan el ordenamiento jurídico, pudiendo en éste caso ser impugnadas desde otra institución también legitimada, especialmente ante el <<poder judicial>>. Así, en el caso de la Administración General del Estado (y de las de las Comunidades Autónomas) la legitimación democrática se obtiene para toda la estructura por la elección (indirecta) del Presidente del Gobierno, que culmina la estructura, y que por su parte nombra a sus Ministros, que conforman con él el Gobierno, que a su vez nombra a los <<altos cargos>> que dirigen la Administración: Secretarios de Estado, Directores Generales, Delegados del Gobierno, etc., y se mantiene en virtud del control parlamentario (interpelaciones y preguntas, moción de censura). En el caso de la Administración de Justicia, se eligen indirectamente los vocales del Consejo General del Poder Judicial (y el Gobierno nombra al Fiscal General del Estado). También se eligen indirectamente los magistrados del Tribunal Constitucional, etc. Indirectamente en el sentido de que son elegidos por los representantes que han sido directamente elegidos por el pueblo en las elecciones.

Ahora bien, ¿por qué se necesita esa legitimación democrática? ¿por qué no basta con las condiciones para la imparcialidad y la transparencia a las que me he referido en el apartado anterior?

Por un lado, ya se ha apuntado en relación a las condiciones de imparcialidad e independencia que no significan que cualquier ciudadano que ocupara un cargo público tomaría exactamente las mismas decisiones, sino sólo que sirven como garantía de que a ningún ciudadano puedan resultarle completamente ajenas las decisiones que se tomen desde ningún cargo público (o que cualquier ciudadano debería poder hacerlas suyas). Hace falta siempre, por tanto, concretar la decisión (optar) dentro de un rango más o menos amplio de opciones admisibles, y la elección periódica de representantes es una forma de legitimar las opciones concretas que se toman efectivamente (siempre, eso sí, dentro de los rangos admisibles que se siguen de las condiciones de imparcialidad y transparencia).

Por otro, ¿quién o cómo se garantiza que esas condiciones (de imparcialidad y transparencia) se establezcan adecuadamente (digamos, por las leyes respectivas)? Y, ¿quién o cómo se garantiza que las previsiones adecuadas de las leyes efectivamente se cumplen y respetan? En el caso más extremo, ¿y si todos los cargos públicos formaran un gran complot para beneficiarse y satisfacer desde esos cargos sus propios intereses al margen o incluso en contra de los derechos e intereses del resto de los ciudadanos? La garantía última de todo el sistema tiene que ser, para evitar situaciones como ésa, algún tipo de consulta, de revisión irrenunciable (y periódica) por parte del conjunto de los ciudadanos. Ahora bien, esta garantía última sólo funciona como tal garantía si cada uno de los ciudadanos se comporta racionalmente, en un sentido muy similar al de los agentes económicos de la teoría económica liberal convencional. Pero, ¿podemos imaginar una situación en la que los ciudadanos-electores escojan repetidamente representantes que atiendan sólo o principalmente a sus propios intereses y los de los suyos, al margen e incluso en contra de los derechos e intereses de esos mismos ciudadanos-electores?, ¿podemos imaginar ciudadanos-electores que elijan para los cargos públicos personas que relajen o incumplan, incluso sistemáticamente, las exigencias generales de imparcialidad y transparencia? Y si no, ¿qué clase de supuestos se necesitan sobre el comportamiento y las decisiones (electorales) de los ciudadanos para que sea posible descartar esa situación como absurda o imposible? Porque en la medida en que sea posible imaginarlo, esa consulta o revisión global periódica por parte del conjunto de todos los ciudadanos que son las elecciones no sería la garantía suficiente que podría pensarse que es, que debería ser.

Así pues, se requiere una garantía adicional, sucedánea, de las garantías básicas que son las condiciones materiales de imparcialidad y transparencia en el ejercicio de los cargos y funciones públicas y de la garantía última que pretendía ser la revisión electoral periódica por sufragio universal, igual, libre, directo y secreto. Esta garantía complementaria es el principio de pluralismo político, que precisamente el artículo 1 de la Constitución establece como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico (junto a la libertad, la igualdad y la justicia). <<Pluralismo político>> significa que debe preservarse una diversidad mínima, irreductible e irrenunciable de opiniones y posiciones, cabe entender que en todos los ámbitos y respecto de todos los asuntos. Este principio rector la Constitución lo articula institucionalmente sobre todo a través de:

- Los partidos políticos (art. 6; y la elección directa periódica por sufragio universal, igual, libre, y secreto de representantes en las Cortes, Asambleas Legislativas de Comunidades Autónomas y Ayuntamientos) y los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales (art. 7; y el derecho a la adopción de medidas de conflicto colectivo y de huelga), siendo libres tanto su creación como el ejercicio de su actividad (dentro del respeto a la Constitución y a la ley).

- El derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23) y el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (art. 103.3). Y asimismo del derecho de los ciudadanos a ser oídos, directamente o a través de organizaciones y asociaciones en el procedimiento de elaboración de los reglamentos que les afecten (art. 105, a) y a participar en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de la vida o al bienestar general (art. 129.1).

- El reconocimiento de la autonomía en la gestión de sus respectivos intereses de municipios, provincias y Comunidades Autónomas (art. 137).

Entonces, el mecanismo de las <<elecciones>>, de acuerdo con el esquema que estoy tratando de esbozar, quedaría situado no como garantía última, sino como uno de los dispositivos que articulan institucionalmente en la Constitución el principio del pluralismo político, que sería, por su parte y como digo, una garantía complementaria de las garantías básicas que son las condiciones materiales de la imparcialidad y la transparencia.

Podemos pensar que el pluralismo político tiene un doble sentido. Por un lado, favorecer (por ejemplo, a través de la educación y de medios de comunicación
públicos) pero sobre todo respetar (libertad ideológica y de conciencia y, en concreto, derecho al libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión, derechos de asociación y reunión, derecho a la educación, derecho a crear sindicatos y a afiliarse al de la propia elección, autonomía universitaria, etc.) la diversidad de opiniones, maneras de sentir, perspectivas, preferencias que existan y que se generen en el seno de la sociedad. Por el otro, a través de los mecanimos mencionados, asegurar que esa diversidad tiene por lo menos algún reflejo en el ámbito institucional. Así, califico el principio de pluralismo político como garantía adicional, complementaria o sucedánea, porque, según estoy tratando de argumentar, puede pensarse como dispositivo que trata de evitar el cierre total y perfecto de los cargos públicos sobre sí mismos; porque asegura que sea siempre posible que pueda permear un cierto componente de inestabilidad y de impredecibilidad en la estructura institucional a través de la incorporación a los distintos cargos públicos de personas con visiones y perspectivas, y con intereses (propios, o de sus familiares y amigos) potencialmente contradictorios con los de otros cargos públicos. Digamos que asegura que el complot de cargos públicos que proponíamos imaginar antes debería ser enormemente sofisticado y complejo para satisfacer sin conflictos un sistema tan complejo de intereres y puntos de vista particulares. Por supuesto, también garantiza que siempre haya contestación por parte del la sociedad civil al Estado, y gracias a la articulación institucional del pluralismo, que esa contestación pueda introducirse en el Estado mismo, tanto más cuanto más intensa sea esa contestación civil (a través de las elecciones en los distintos niveles territoriales, de huelgas y manifestaciones y, llegado el caso, de resistencia civil, y también de la participación de la ciudadanía, en general a través de sindicatos y otras asociaciones, en la elaboración de reglamentos y en otros aspectos del funcionamiento de la Administración). En pocas palabras, el pluralismo político (como valor superior del ordenamiento jurídico) es la garantía de que el Estado respeta a la sociedad (civil), y de que sus instituciones no pueden alejarse tendencial o indefinidamente de esa misma sociedad.

Ahora bien, quizá no haga falta argumentar extensamente que, para que el pluralismo político funcione efectivamente como garantía, es necesario que se manifieste esa diversidad de opiniones, que se exprese y pueda ser escuchada por todos los ciudadanos-electores. De lo contrario, no sólo el pluralismo dejaría de surtir efectos, sino que sin retroalimentarse, la diversidad misma de posiciones en la sociedad se reduciría y empobrecería. Es decir, la efectividad del principio de pluralismo político como diversidad irreductible de opiniones y criterios en todos los ámbitos y respecto de todos los asuntos está conectada con el derecho fundamental a la libertad de expresión (y de reunión, asociación y manifestación; derechos que por su parte presupone el derecho fundamental a la libertad ideológica y de conciencia). Si la diversidad de posiciones en los distintos asuntos no se expresa y manifiesta, resulta obvio que es como si no existiese, y pasando el tiempo dejaría efectivamente de existir, al menos en gran medida.

Sería tan necesario como alarmante y deprimente considerar en qué estado se encuentran muchas de las instituciones del pluralismo político y de la libertad de expresión en nuestro país (ultrajes a España, enaltecimiento del terrorismo, humillación a las víctimas del terrorismo, incitación al odio a la policía, etc.; gabinetes de asesores de confianza de cargos públicos en sustitución de los funcionarios, y procedimiento de libre designación para el acceso a muchos puestos de trabajo relevantes dentro de la Administración, además del sesgo que puede generar en ésta el sistema de acceso a la función pública actualmente vigente; RTVE, la propiedad de los medios de comunicación privados generales y su conexión con determinados intereses particulares, etc.), pero voy a pasar por alto este asunto. Suponiendo por tanto que existe y se ejerce con plenitud y por todos el derecho a la libertad de expresión, ¿cabe imaginar una situación en la que desde los órganos del Estado se ignore sistemáticamente la manifestación y expresión del pluralismo político social? ¿Podemos imaginar una situación en la que quienes ejercen los poderes y funciones públicas ignoren el principio de pluralismo político aún sin quebrantar el derecho a la libertad de expresión? En otras palabras, ¿podría ocurrir, incluso en condiciones de libertad de expresión plena, que el pluralismo quede relegado a la esfera social, civil, y completamente fuera de todas las instituciones? Y aún más grave, ¿se puede imaginar que se parta de una situación en la que el derecho a la libertad de expresión se ejerza plenamente por todos y sin embargo desde los poderes públicos se actúe y se tomen decisiones que vayan en la dirección de reducir y empobrecer la diversidad (social) de opiniones de la que se partía? Lo que quiero sugerir con estas preguntas es que la garantía última que, en el esquema que trato de plantear, es la libertad de expresión, como derecho (negativo) a que los poderes del Estado no coarten ni restrinjan (de manera directa, obvia y visible) la diversidad de sensibilidades, tampoco es garantía suficiente, en la medida en que pueden imaginarse situaciones en la que esa diversidad de opiniones, criterios y preferencias, libre y efectivamente expresados, quedaran completamente fuera de las instituciones, lejos de cualquier acción o decisión públicas, y ahí languidecieran, e incluso en situaciones en las que desde las instituciones se provocara un empobrecimiento de esa diversidad.

Propongo, por tanto, el siguiente dispositivo institucional para incrustar de una vez por todas el pluralismo político en el corazón mismo del aparato institucional del Estado: que una quinta parte de cada una de las cámaras de las Cortes Generales, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de los Ayuntamientos, al menos de los de cierto tamaño o presupuesto, sea elegidos por sorteo. Un sorteo no sobre todo el censo electoral, sino sobre el conjunto de ciudadanos que se hayan postulado como candidatos mediante la realización y superación de un examen habilitador. Examen habilitador de contenidos mínimos, que podrían ser la Constitución y el Reglamente de la cámara de que se trate, la Constitución y el correspondiente Estatuto de Autonomía, o la Constitución y la ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Quizá adicionalmente pueda elegirse una de entre un conjunto de leyes básicas más temáticas (sectoriales), como la ley de dependencia o la ley para la igualdad entre hombres y mujeres. La idea es que el examen habilitador garantice un nivel mínimo de conocimientos que aseguren cierta autonomía y capacidad institucional del futuro cargo "electo", pero que pueda alcanzarse con relativa facilidad, dedicando un máximo de dos o tres meses de estudio al asunto, sin que el grado de exigencia suponga que el nivel de renta, o en general cualquier otra circunstancias personal o social, se convierta en el filtro principal. Mi idea es que los candidatos sólo podrían optar a un mandato, aunque pueden explorarse posibilidades como la de que pueda volverse a optar pasada al menos una legislatura fuera de la institución. Los ciudadanos que accedieran a las instituciones por esta vía formarían un grupo parlamentario específico (¿Ciudadanos?, XD), que al menos en el caso de las Cortes Generales y de las Asambleas de las Comunidades Autónomas podría contar con algún funcionario con conocimientos jurídicos y/o económicos (opcionalmente con algún conocimiento más temático, y quizá con algún técnico de comunicación) como asesores del grupo parlamentario en cuestión (en todo caso la elección o contratación de esos asesores no correspondería a los ciudadanos que se integraran en ese grupo parlamentario instrumental; podría quizá optarse a esos puestos por concurso organizado por la mesa de la cámara de que se trate).

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En resumen, he querido cuestionar la <<separación de poderes>> y las elecciones periódicas como las notas fundamentales y principales garantías y señas de identidad de un sistema democrático, y destacar en cambio la importancia de las condiciones materiales que favorezcan la imparcialidad (principalemente, los <<estatutos jurídicos>> para los cargos y funcionarios públicos y la transparencia) y el pluralismo político, con la idea de que se piense más en ambos, proponiendo, al menos a modo de experimento mental, la elección mediante sorteo de una parte de las cámaras legislativas, para asegurar el respeto por parte de las instituciones a ese pluralismo, y para vincular el aparato del Estado al mismo, al margen de los partidos políticos, que son la pieza que actualmente (des)conecta Estado y sociedad (civil).